En mars 2020, j’écrivais déjà afin de faire état des préoccupations des bailleurs et des locataires invoquant la force majeure ou le fait du Prince. J’y précisais que si les cris des locataires commerciaux, grands groupes ou petits commerçants se faisaient entendre, les seuls qu’on n’entendaient pas étaient les juges.
La matière des baux commerciaux est de la compétence exclusive des juges de paix, quel que soit l’enjeu financier. Or, ce magistrat - souvent dit proche du justiciable - allait devoir jouer à l’équilibriste pour trouver une solution judiciaire aux conflits entre le bailleur (devant faire face à ses échéances hypothécaires, aux taxes, etc.) et le preneur (voyant son chiffre d’affaires diminuer ou même disparaître totalement du jour au lendemain).
1.- Durant le premier confinement, il y eut en réalité plus d’accords que de procès. En effet, confrontés à une incertitude juridique et à une absence totale de jurisprudence (cas similaires déjà tranchés), beaucoup de bailleurs et de preneurs ont préféré tabler sur un accord consensuel plutôt qu’une procédure judiciaire.
C’est ainsi que certains bailleurs ont accepté un étalement des loyers du confinement sur une période d’un an, d’autres ont accordé une remise allant jusqu’à 50%, d’autres encore ont supprimé les loyers dus durant cette période parfois à l’exception des charges ou des taxes (car l’Etat ne fait, lui, de réel cadeau à personne). [i]
Le Bailleur préférait faire une croix sur certains revenus pour conserver un ‘bon’ locataire ne sachant, en cas de rupture contractuelle, combien de temps durerait son vide locatif et quel serait son futur loyer. Le locataire, quant à lui, préférait s’assurer de pouvoir conserver son local commercial, ne pas créer de tensions avec son bailleur parfois à l’aube d’un renouvellement de bail ou d’un triennat et surtout ne pas prendre le risque d’une résiliation fautive du contrat.
Néanmoins, pour de bonnes ou de mauvaises raisons, dans certains cas, il n’y eu pas d’accord et donc des procès un peu partout dans le pays. La plupart de ces procédures sont encore en cours, la justice fonctionnant à un rythme qui n’est, ni celui de l’entrepreneur, ni celui de la pandémie puisque nous sommes dans un second confinement sans que ni les bailleurs ni les locataires n’aient de ‘directives’ claires des Cours et Tribunaux.
2.- Que proposais-je, à l’époque, d’invoquer comme arguments ?
Je vous renvoie à mes écrits [ii] ; mais on peut rappeler brièvement qu’on proposait de tenter d’arguer de la force majeure et de la théorie des risques, en écartant la théorie de l’imprévision car rejetée par la Cour de cassation jusqu’à présent.
La force majeure – ou cas fortuit – est une cause classique d’exonération des obligations. Lorsqu’elle existe, le débiteur est libéré de son obligation contractuelle. Or, doctrine et jurisprudence assimilent l’ordre de la loi (le fait du Prince) à un cas de force majeure. Un lockdown met le bailleur dans l’impossibilité d’assurer au preneur la jouissance paisible. Sur cette base le locataire doit continuer à payer son loyer. En effet, c’est le bailleur qui est confronté à la force majeure et est donc libéré de son obligation de fournir la jouissance paisible.
La théorie des risques énonce quant à elle que l’extinction de certaines des obligations du contrat par force majeure entraîne la dissolution du contrat lui-même (découlant d’un principe général de droit reconnu par la Cour de cassation, arrêt du 27 juin 1946). Ces risques sont à supporter par le débiteur de l’obligation et donc, dans notre analyse, par le bailleur puisque c’est lui qui ne peut plus assurer à son locataire une jouissance. Sur cette base donc le locataire pourrait argumenter que son loyer ne doit plus être payé en tout ou en partie (ex. si l’exploitation est simplement devenue plus difficile – ex. réouverture limitée durant le déconfinement) et ce bien entendu pro rata temporis par rapport à la durée de la fermeture.
Il faut encore étudier chacun des cas in concreto puisque le Gouvernement a mis en place une série d’indemnisations couvrant ce même préjudice de l’impossibilité d’exploiter. De même certains commerçants pouvaient diminuer l’impact de l’obligation de fermeture (ex. le secteur horeca via les livraisons à domicile ou le take-away).
On ajoutait enfin qu’il était indispensable pour tout commerçant de relire attentivement son contrat de bail car – tout à fait légalement – le contrat peut mettre les risques de force majeure à charge du locataire.
3.- Les avocats spécialisés ont déjà changé leurs modèles pour les nouveaux contrats de bail commercial. En effet, ils insèrent maintenant dans les nouveaux contrats des clauses Covid-19 ou plus largement des clauses pandémie. Ces clauses permettent de moduler contractuellement les conséquences d’un lockdown pour les parties aux contrats. Elles sont parfaitement valables tant qu’elles ne contreviennent pas à certains dispositions impératives de la loi sur les baux commerciaux. Les parties bien avisées tenteront sans doute aussi de les insérer à l’occasion des futurs renouvellements de baux (tous les 9 ans).
4.- Quelle a été la réponse des Tribunaux jusqu’à présent ?
Les décisions judiciaires arrivent au compte-goutte et peu sont publiées car les acteurs économiques et les avocats sont frileux, préférant la discrétion, surtout que peu de ces décisions sont définitives.
Vous aurez néanmoins sans doute entendu parler de la décision rendue par le juge de paix d’Etterbeek ce 30 octobre 2020 qui a estimé que le locataire commercial, en l’occurrence la grande enseigne DI, n’était pas tenue de payer son loyer durant le lockdown. Le juge de paix a, dans cette cause, fait droit à l’argumentation du locataire qui invoquait d’une part le fait du prince et d’autre part le fait que le bailleur n’était plus en mesure de fournir la jouissance du bail à son locataire. Le simple fait que le locataire ait continué à entreposer ses marchandises en les lieux et à les occuper ne suffit pas – selon le juge - à ce qu’il dusse payer les loyers … parce que le principe même d’un bail commercial est de fournir un lieu accessible au public. [iii] In casu, il y aura peut-être appel ou négociation ; mais la décision n’est en tout cas pas encore définitive.
Néanmoins, ce cas ne doit pas être considéré comme une généralité. En effet, primo, même durant le premier confinement tous les commerces n’ont pas complètement fermé. Secundo et surtout, tous les juges de paix ne tranchent pas dans le même sens d’une gratuité pour le commerçant.
A un jet de pierre du canton d’Etterbeek, dans la commune limitrophe d’Ixelles, le juge de paix a tranché différemment. En date du 29 octobre dernier, le juge de paix a rendu une décision estimant que le locataire ne peut pas faire usage de l’impossibilité d’exécution durant la période de fermeture obligatoire et partant doit payer ses loyers. La même argumentation d’une absence de jouissance était invoquée par le locataire ; mais le juge de paix a cette fois considéré que le bailleur était soumis de son côté à une force majeure et qu’il n’avait commis aucune faute ou aucune négligence qui eut pu empêcher son locataire de jouir des lieux. Selon le juge, s’il y a un reproche à formuler il n’est pas d’ordre contractuel mais doit être dirigé contre les autorités qui ont décidé du lockdown. A cet égard, sans vouloir donner des idées à certains, on notera que personne ne semble avoir encore mis à la cause l’Etat pour lui imputer une éventuelle responsabilité. Le juge a même écarté la théorie de l’abus de droit en estimant qu’il n’y en avait point si le bailleur réclamait un loyer durant le confinement. [iv] Même s’il n’y fait pas référence, le juge de paix ixellois tranche ainsi que le même sens que celui de Houthalen-Helchteren qui le 28 juillet 2020 a considéré notamment que la fermeture obligatoire avait été imposée par le gouvernement et non pas le bailleur, que celui-ci n’avait pas manqué à son obligation de fournir la jouissance et, in fine, a condamné le locataire à payer l’intégralité des loyers. [v]
Le juge d’Ixelles souligne cependant que le bailleur ne peut de son côté prendre prétexte uniquement des arriérés de loyers accumulés durant le confinement pour obtenir la résolution du bail et que le preneur doit pouvoir obtenir un plan de paiements échelonnés. [vi]
Il est encore intéressant de faire état d’une décision rendue le 02 juillet 2020 par le juge de paix de Woluwe-Saint-Pierre, en soulignant que sa décision se rapproche dans son raisonnement des décisions rendues en Italie (voy.la note iv).
Le magistrat estime en préambule que les dispositions du Code civil ne fournissent pas de réponse satisfaisante à la question de savoir s’il faut ou pas payer un loyer commercial durant la pandémie.
Il semble considérer par ailleurs que les principes de droit évoqués par les parties (soit l’obligation de jouissance, le fait du prince, la perte de la chose et la force majeure) ne sont pas satisfaisants pour trouver une solution au litige. Dès lors il soulève d’office tant le théorie de l’abus de droit que le principe de l’exécution de bonne foi des conventions.
Sur base de ces deux principes, il estime qu’imposer un paiement intégral du loyer durant la période de fermeture provoquerait un déséquilibre radical dans l’économie du contrat. Dès lors sur base des deux principes évoqués, il impose au bailleur une réduction du loyer afin de répartir les conséquences dommageable du lockdown sur chacun des cocontractants. C’est ainsi qu’il estime adéquat de réduire le loyer à 50% durant la période de fermeture complète.
4.- Conclusion : On aura donc compris qu’il y a des arguments dans les deux sens et des décisions judiciaires divergentes. [vii] Il faudra attendre les décisions en appel et peut-être même en cassation pour espérer une certaine uniformité de la jurisprudence. Dans l’intervalle, les parties au contrat devront soit prendre le risque du procès, soit s’accorder sur une solution médiane négociée.
Bien sûr si l’Etat mettait la main au portefeuille, comme en Italie ou en France [viii], en aidant les bailleurs qui accordent des réductions de loyers à leurs locataires, cela aiderait dans les négociations. Un petit appel du pied !
Gilles OLIVIERS
Avocat associé RENSONLEX
[i] La Régie Foncière de la Ville de Bruxelles vient d’annoncer qu’elle va encore aider ses locataires commerciaux en accordant une exonération totale du loyer du mois de novembre, pour ceux qui sont frappés par ce second lock down il s’entend. La même Régie avait déjà accordée jusqu’en mars 2021 certaines réductions de loyer en cas de démonstration d’une perte de revenus de 15%. (www.trends.levif.be, 13.11.2020)
[ii] Voyez pour plus de précisions en ce qui concerne les arguments, mes publications notamment sur LinkedIn, du 14.01.2020 : https://www.linkedin.com/pulse/les-baux-commerciaux-et-la-crise-actuelle-le-peut-il-ne-oliviers/
[iii] Le juge de paix d’Anvers (2) par décision du 04 juin 2020 et celui de Bruges (4) par décision du 28 mai 2020 avaient tranché aussi en ce sens, libérant ainsi le locataire du paiement des loyers.
[iv] Pour ceux qui aiment le droit comparé, on soulignera que les juges italiens considèrent aussi que le bailleur, soumis au lockdown n’a pas commis de faute ; mais ils tempèrent quand même l’obligation de paiement du preneur en estimant que cet évènement exceptionnel et la bonne foi dans l’exécution des contrat doit conduire à la réduction en équité des loyers à payer.
[v] Le juge de paix de Leuven(2) avait tranché aussi en ce sens mais la décision est moins pertinente car il s’agissait non pas d’un commerce mais de bureaux.
[vi] Pour un arriéré de loyer en principal de l’ordre de 15.990 € le juge octroie un paiement échelonné de 1.000 €, soit 15 mois d’étalement.
[vii] Les auteurs de doctrine le confirment tous. Il y en a pléthore mais voyons en ce sens notamment J. Van Zuylen, Coronavirus et force majeure : questions choisies, RGDC, 2020/7, 382 ; G. de Crayencour, Loyers commerciaux et Covid 19, www.relaw.be; ou encore S. Lebeau et B. Louveaux, Le Codid 19 et le bail, For. Imm. 2020, 32.3.
[viii] Le Gouvernement français a annoncé le 13 novembre dernier le renforcement de son plan d’aide aux bailleurs commerciaux en accordant, sous quelques conditions, un crédit d’impôt de 50 % du montant du loyer à tout bailleur qui renonçait à solliciter paiement du loyer de novembre.
